Connivenza non punibile e concorso omissivo: la sottile differenza tra le due figure

Una delle questioni invero più discusse riguarda la labile differenza che sussiste tra la figura del concorso omissivo nel reato e la mera connivenza. Si ha mera connivenza allorchè il soggetto assista in maniera totalmente indifferente alla commissione del reato. Nondimeno può accadere che anche la mera indifferenza possa in astratto essere idonea ad apportare un contributo causale al compimento del reato da parte dell’autore materiale dello stesso (ad esempio sotto forma di rafforzamento dell’altrui proposito criminoso).

La differenza tanto sottile dal punto di vista teorico non lo è altrettanto dal punto di vista pratico. Difatti, mentre un soggetto concorrente sarà punibile ai sensi del combinato disposto dell’art. 110 cod. pen. e della norma penale di parte speciale, il soggetto mero connivente non sarà punibile.
Per questa ragione la giurisprudenza e la dottrina da tempo si interrogano su quale sia la soluzione di questo problema.
In particolare vi è l’esigenza di trovare una chiara ed oggettiva linea di confine tra le due figure.

Le varie teorie fin qui elaborate

La teoria del concorso omissivo

Una prima teoria sviluppatasi in giurisprudenza tendeva a collocare il problema nell’ambito della disciplina del concorso omissivo.

Il vero punctum dolens di detta teoria, che presto dunque la fece cadere in desuetudine, era rappresentato dal fatto che per poter immaginare una responsabilità a titolo omissivo, bisogna configurare in capo al soggetto (dunque in capo al concorrente omittente) una posizione di garanzia.

Detta posizione di garanzia è però difficile da riscontrare nel caso concreto.

Secondo la teoria attualmente in vigore (c.d. teoria mista) la posizione di garanzia sussisterebbe solo ove essa discendesse da un atto formale (dalla legge o da un contratto) e ove ci sia stata in concreto la presa in carico del bene protetto da parte del soggetto titolare della posizione di garanzia.

Oltre a ciò è richiesto anche che il soggetto garante goda di effettivi e concreti poteri di impedimento dell’evento. Contrariamente si sarebbe andati contro al fondamentale e basilare principio per cui l’ordinamento non può pretendere l’adozione di comportamenti impossibili da tenere.

Ci si rende conto dunque di come molto spesso detta situazione non sussista e quindi la siffatta teoria può certamente presentare elementi di validità teorica ma non è certamente applicabile alla generalità dei casi che possono in astratto prospettarsi. E l’applicabilità della teoria de qua a una serie potenzialmente limitata di casi ha condotto alla necessità per la giurisprudenza di tentare altre vie. Per questo venne elaborata la diversa teoria del concorso morale.

La teoria del concorso morale

Ben maggiore successo riscontrò invece la teoria del concorso morale.
Il concorso morale, in sostanza, consisteva nel fatto che la presenza del concorrente omittente avrebbe rafforzato l’altrui proposito criminoso. In realtà però anche su questo punto non tutta la giurisprudenza fu unanimamente concorde.

In particolare, vennero elaborate tre tesi sull’ipotesi del concorso morale.

La prima è quella, già pocanzi accennata, per cui era perfettamente ammissibile il concorso morale omissivo in reato commissivo proprio perchè anche la mera omissione avrebbe potuto comportare un rafforzamento dell’altrui proposito criminoso

La seconda è quella diametralmente opposta per cui era impossibile configurare un concorso morale omissivo in reato commissivo, giacchè la mera omissione non avrebbe apportato alcun contributo causale all’accadimento del fatto.

Quella che però apparve essere preferibile fu la terza tesi, che si può definire come tesi mediana rispetto alle prime due. Per essa astrattamente era concepibile un concorso omissivo ma il giudice avrebbe avuto l’onere di dimostrare che il rafforzamento si fosse realizzato in concreto. In particolare, la stessa giurisprudenza che produsse questa tesi, aveva anche elaborato una lista di possibili ‘elementi sintomatici’ in presenza dei quali era logico sospettare che si fosse in concreto realizzato il rafforzamento dell’altrui proposito criminoso. Tra questi spiccavano i possibili rapporti personali intercorrenti tra l’autore materiale del fatto costituente reato e il suo potenziale concorrente.
Se, ad esempio, il soggetto che attuava un comportamento meramente omissivo era in grado di esercitare una certa pressione sull’autore materiale (perchè ne era il partner o un soggetto verso il quale il reo nutriva un certo timore reverenziale) ben legittimamente si sarebbe potuto sospettare un rafforzamento dell’altrui proposito criminoso. In tal caso dunque si sarebbero applicate le norme sul concorso morale e l’incriminazione a titolo di concorso del concorrente a titolo di omissione.


La giurisprudenza più recente in materia

Ultimamente sul punto è intervenuta la sentenza della Corte di Cassazione 11 giugno 2014 n. 24615 (nello stesso senso vedi Cass. n. 4055/2013).

La massima di detta sentenza afferma che:
La distinzione tra connivenza non punibile e concorso nel reato va individuata nel fatto che, mentre la prima postula che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, inidoneo ad apportare alcun contributo alla realizzazione del reato, nel concorso di persona punibile è richiesto, invece, un contributo partecipativo – morale o materiale – alla condotta criminosa altrui, caratterizzato, sotto il profilo psicologico, dalla coscienza e volontà di arrecare un contributo concorsuale alla realizzazione dell’evento illecito. Ne consegue che il comportamento passivo, ancorché perfettamente consapevole, ma inidoneo ad apportare alcun contributo causalmente rilevante all’altrui realizzazione del reato, integra mera connivenza non punibile.

Per questa recente giurisprudenza dunque il giudice deve accertare la presenza di due elementi per poter pervenire alla punibilità del concorrente omissivo.

intanto deve verificarsi un certo contributo causale in termini almeno morali di rafforzamento dell’altrui proposito criminoso

secondariamente va analizzata la sussistenza in capo al concorrente omissivo dell’elemento psicologico, di voler cioè effettivamente apportare una collaborazione alla commissione del reato

La soluzione in alcuni casi pratici

L’addebitamento del delitto a titolo di omissione di soccorso

Molto spesso la giurisprudenza, nell’empasse creata dalla disputa sulla questione in esame, ha risolto in modo diverso il problema, incriminando il concorrente a titolo di omissione facendo rientrare la condotta in altre fattispecie di reato, tra cui quella di omissione di soccorso ex art. 593 del codice penale.

Abusi sessuali: la posizione di garanzia del genitore esclude la mera connivenza non punibile

Significativa è la giurisprudenza che a cavallo tra il 2012 e il 2013 si è formata in materia di abusi sessuali perpetrati dal padre o dal convivente della vittima.

In particolare a venire in esame è la posizione della madre consapevole dell’accadimento di detti fatti costituenti reato: sarà essa responsabile a titolo di concorso omissivo o il tenere un comportamento del tutto passivo sarà inquadrabile nella mera connivenza non punibile?

Chiara e unanime è la giurisprudenza della Corte di Cassazione sul punto. Sarà responsabile di concorso omissivo la madre che, a conoscenza di abusi sessuali nei confronti del figlio (o figlia), non si attivi per far cessare siffatte condotte.

La motivazione di ciò, certamente condivisibile, si rinviene nella sussistenza in capo alla madre di una posizione di garanzia nei confronti dei figli. Posizione di garanzia che rende ingiustificabile uno stato di inerzia da parte sua.

Altra problematica che si è sviluppata sul punto è il contenuto del comportamento che avrebbe dovuto attuare la madre per non essere punibile a titolo di concorso. In altri termini, sarà idonea a far esulare qualsiasi responsabilità penale l’attuare comportamenti idonei alla cessazione dei fatti costituenti reato ovvero perchè la madre non sia punibile essa dovrà necessariamente esporre denuncia?

La giurisprudenza della Cassazione nulla dice espressamente su ciò. Nulla si dice, in particolare, a proposito di un eventuale obbligo di denuncia.
La dottrina maggioritaria, tuttavia, sostiene una tesi negativa su ciò perchè se si configurasse un obbligo di denuncia si finirebbe con il ledere, seppur implicitamente, il principio di legalità punendo penalmente, seppur sotto diversa imputazione, il non aver denunciato il fatto al di fuori di quelli che sono gli espressi e tassativi casi di responsabilità penale per omessa denuncia (cioè quelli regolati agli artt. 361 ss. cod. pen.)