Concorso di reati: concorso formale e materiale, disciplina del reato continuato

Molto importante è nel diritto penale la distinzione tra concorso materiale e concorso formale di reati.
Si ha concorso materiale quando l’agente con più azioni od omissioni violi più norme penali. Il concorso materiale si distingue in omogeneo ed eterogeneo: è omogeneo quando si viola più volte la stessa norma incriminatrice (ad esempio Tizio con più azioni compie più furti, violando sempre l’art. 624 cod. pen.); è eterogeneo quando Tizio violi norme diverse.
Si ha concorso formale quando l’agente con una sola azione od omissione violi più norme incriminatrici.

Il differente apparato sanzionatorio

Molto differente è l’apparato sanzionatorio ricollegabile all’una o all’altra ipotesi.

Nel caso di concorso materiale, infatti, è previsto il regime del cumulo materiale delle pene (rispondente al principio espresso con il brocardo latino tot criminae tot penae): il soggetto cioè dovrà scontare cumulativamente tutte le pene che gli saranno irrogate per ogni singolo fatto costitutente reato.

Nel caso di concorso formale, invece, è previsto il diverso criterio del cumulo giuridico: il reo sarà punito a una sanzione pari alla pena irrogata per il reato più grave tra quelli da lui compiuti aumentata fino al triplo.

La distinzione tra unità e pluralità di azioni

E’ fondamentale ai fini della corretta applicazione degli istituti in esame capire quando ci si trovi innanzi a un’unica azione od omissione da parte del reo ovvero più azioni od omissioni.

In realtà questo può apparire abbastanza agevole quando si parli di azione commissiva dolosa. Cosìcchè la giurisprudenza ha chiarito che vi è unicità di azione allorchè ricorrano congiuntamente due presupposti: la contestualità degli atti posti in essere dal reo e l’unicità del fine.
Altra parte della dottrina ha posto un’interessante distinzione basata sulla natura del bene giuridico tutelato e, correlativamente, sull’unità o pluralità di soggetti passivi.
Così se il bene giuridico tutelato dalla norma violata sarà un bene altamente personale (esempio bene vita, salute, integrità fisica) saranno da considerarsi tante azioni quanti sono i soggetti passivi del reato; se invece il bene giuridico tutelato non è altamente personale (ad esempio mi introduco in una banca per aprire le cassette di sicurezza e rubare gli oggetti contenuti che appartengono a Tizio, Caio, Sempronio etc etc) non ha rilevanza la pluralità di soggetti passivi ma l’azione sarà sempre considerata unitaria se ricorrono i presupposti dell’unicità del fine e della contestualità degli atti.

Quando il reato è colposo si avrà pluralità di azioni se, in presenza di più eventi non voluti dall’ordinamento giuridico, il dovere di diligenza (e dunque il rispetto della norma cautelare) poteva essere assolto prima che i singoli eventi si producessero. Se invece il dovere di diligenza poteva essere assolto una volta sola si avrà unicità di azione anche in presenza di più eventi negativi.

Quando si è in presenza di reato omissivo proprio si avrà pluralità di azioni se i vari obblighi di attivarsi da parte del reo potevano essere assolti uno dopo l’altro: se invece, per le modalità del caso concreto, essi potevano essere assolti una volta sola si avrà unicità di azione.

Infine, nel caso di reato omissivo improprio, vale lo stesso principio: se il soggetto doveva attivarsi solo una volta per impedire i diversi eventi si ha unicità di azione, altrimenti si avrà pluralità.

L’ipotesi del concorso apparente tra norme

Non bisogna però dimenticare che in certi casi ci si può trovare innanzi a ipotesi di concorso di norme solo apparente. Questo accade perchè tra le norme astrattamente concorrenti vi sia un rapporto tale da escludere in toto l’applicazione di una delle due.

Per stabilire quando ci si trovi innanzi a un caso di concorso apparente sono stati creati diversi criteri.

Tra questi ricordiamo:


1) il criterio di specialità (art. 15 cod. pen.: Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito). In base a detto criterio sussiste un rapporto di specialità quando una norma ha carattere speciale rispetto ad un’altra di carattere generale. La norma ha carattere speciale quando essa contiene in sé tutti gli elementi della fattispecie della norma generale ed in più ha degli elementi (c.d. elementi ‘specializzanti’) che fanno sì che si applichi a una meno ampia cerchia di comportamenti (ricordiamo che la norma speciale è per sua stessa definizioni più ristretta, quando all’applicazione, rispetto a quella generale).
In realtà taluni altri autori hanno condiviso una teoria di specialità bilaterale: nel senso che non vi è una norma generale e un’altra speciale, piuttosto vi sono delle norme che sono tutte speciali le une nei confronti delle altre, per la presenza in esse di elementi differenzianti (o, come detto prima, specializzanti) che le distinguono tra loro

2) criterio della sussidiarietà: si applica detto criterio quando una norma punisce comportamenti fino a una certa soglia di gravità; lasciando poi che siano altre norme più severe a punire le condotte che superino quella determinata soglia. L’esempio più diffuso nella manualistica è quello dell’abuso d’ufficio (art. 323 cod. pen.) che si applica solo ove la condotta non integri altro reato più grave previsto nell’ordinamento

3) criterio dell’assorbimento: si ha detto criterio allorchè ricorra un fatto che dal punto di vista naturalistico è da considerare unitario. Si pensi all’agente che compia contestualmente i reati di atti osceni in luogo pubblico e quello di violenza sessuale (esempio citato da Fiandaca-Musco, Diritto Penale parte generale, VI ed., pag. 687). In questo caso, quando l’evento è giuridicamente scisso ma naturalisticamente unitario, appare equo applicare la norma che prevede il trattamento più severo: nell’esempio da noi fatto, dunque, applicare le sanzioni previste per il reato di violenza sessuale (art. 609 bis cod. pen.)

Criteri per capire se vi sia concorso di norme

Abbiamo dunque visto, specialmente con riguardo all’apparato sanzionatorio, quanto sia importante a livello teorico saper distinguere, nel caso concreto, quando ci si trovi innanzi a un concorso formale di norme oppure no per le grandissime differenze che si verificano in termini di pena da irrogare nei confronti del reo.

Tra tutti i criteri utilizzati oggi per capire se ci sia concorso di norme o se questo sia solo apparente vi è il criterio dell’unicità del bene giuridico tutelato dalla norma penale.

Come è noto ogni norma penale tutela almeno un bene giuridico di rango esplicitamente o implicitamente costituzionale (diciamo almeno perchè talune norme ne tutelano anche più di uno). E’ quindi da ‘sospettare’ la sussistenza di un rapporto di specialità quando due norme tutelano lo stesso bene giuridico.

Altra questione è quella che riguarda il criterio della sussidiarietà o dell’assorbimento. In questo caso il criterio preso in esame è quello che riguarda la norma che prevede il trattamento penale più severo: giacchè sarà sicuramente in questa che si verifica la sussidiarietà e l’assorbimento e non certo in quella meno grave.
Un dibattito è nato su cosa bisogna intendere per norma penale previdente la sanzione più grave: si deve cioè prendere in considerazione, al fine di un siffatto giudizio comparativo, la pena da irrogare al caso concreto o quella in astratto prevista dalla norma di legge?
La tesi più diffusa prevede una comparazione in astratto, cioè valutando quale delle norme prevede un minimo e massimo edittali più elevato rispetto alle altre norme prese in esame.

La disciplina del reato continuato

Vi è tuttavia un caso in cui il porre in essere più condotte da parte del reo conduca all’applicazione in sede sanzionatoria del principio del cumulo giuridico (pena prevista per il reato più grave aumentata fino al triplo).

E’ il caso del reato continuato (art. 81 co. 3 cod. pen.) in cui il soggetto che pone in essere diverse condotte e compie più reati ma lo fa nell’esecuzione del medesimo disegno criminoso è punito con la pena prevista per il reato più grave aumentata fino al triplo.

Un siffatto apparato sanzionatorio più lieve rispetto a quello previsto per il concorso materiale di reati (cui si applica, lo ricordiamo, il severo principio tot criminae tot penae) è dovuto a una concezione per cui chi compie più reati ma per eseguire un medesimo piano criminoso presenta una pericolosità sociale minore.
Vi sono voci in dottrina completamente dissonanti rispetto a detto assunto. Ma oggi la disciplina del reato continuato è pienamente recepita nell’ambito della nostra disciplina penalistica ed anzi ne costituisce un cardine dal punto di vista applicativo.

La giurisprudenza richiede alcuni criteri perchè venga applicata la disciplina del reato continuato.
Anzitutto, il piano criminoso deve essere progettato dal reo ex ante, cioè prima che vengano poste in essere le singole condotte criminose.
Successivamente la sussistenza si un siffato piano la si può evincere anche dal punto di vista empirico. In questo senso alcuni elementi ‘sintomatici’ possono far propendere per l’unicità del disegno criminoso: ad esempio la ravvicinata esecuzione nel tempo delle singole condotte delittuose, il collegamento tra queste e così via.